Importaciones paralelas de medicamentos a la luz del derecho comunitario de la competencia

Por Jordi Faus, Sílvia Sánchez (Faus & Moliner advocats)

El objeto del presente comentario es la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPICE) de 26 de Octubre de 2.000, Asunto T-41/96, Bayer (Adalat), sentencia compleja dictada tras un largo procedimiento iniciado con las investigaciones que la Comisión Europea llevó a cabo en las instalaciones de Bayer en España y en Francia a finales de la década de los 80. La Comisión Europea dictó la decisión ahora anulada el 10 de Enero de 1.996. El 22 de Marzo de 1.996 Bayer interpuso un recurso contra dicha decisión, y ahora el TPICE la anula. La Comisión Europea puede interponer contra esta sentencia un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, que en todo caso no dejaría en suspenso la misma.

La situación que la Comisión analiza en su decisión es la política comercial de Bayer consistente en restringir los suministros del producto Adalat que venía realizando a los mayoristas españoles y franceses como consecuencia del importante flujo de exportaciones paralelas de Adalat al Reino Unido y de una importante pérdida de beneficios del grupo. La Comisión consideró que dichas relaciones comerciales incluían una prohibición de exportación que constituía un acuerdo que restringía sensiblemente la competencia y afectaba de forma significativa al comercio entre Estados miembros, violándose de esta forma el Artículo 85 del Tratado. La Comisión consideró que existía dicho acuerdo puesto que los mayoristas, al conocer el motivo por el cual Bayer restringía sus suministros, adaptaron su comportamiento a las exigencias de Bayer.

Frente a esta argumentación, Bayer sostuvo ante el TPICE que su comportamiento fue planificado y adoptado por ella de manera unilateral para dificultar las exportaciones paralelas puesto que, por un lado ésta práctica provocaba grandes pérdidas para las filiales del grupo poniendo en peligro la existencia económica de las mismas, y por otro lado, algunos mayoristas llegaron incluso a renunciar por completo a abastecer a las farmacias españolas a las que normalmente servían para revender la práctica totalidad de su Adalat en el Reino Unido. Bayer sostiene que no existió acuerdo alguno entre ella y sus mayoristas y que por tanto, a falta de acuerdo, el Artículo 85 del Tratado no es aplicable.

Análisis del Tribunal de Primera Instancia

El TPICE recuerda y confirma que las decisiones unilateralmente adoptadas por una empresa quedan fuera del ámbito de aplicación del Artículo 85 del Tratado. El concepto de acuerdo se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades.

Por otro lado, y frente a las conductas unilaterales puras, existen prácticas y medidas restrictivas de la competencia que, aun habiendo sido adoptadas de forma aparentemente unilateral por el fabricante en el marco de sus relaciones contractuales con sus distribuidores, cuentan con la aquiescencia, al menos tácita, de estos últimos. Estas conductas quedan afectadas por el Artículo 85 si la Comisión demuestra la existencia de una aquiescencia, expresa o tácita, por parte de los distribuidores, a la actitud adoptada por el fabricante.

En el caso de autos, el TPICE señala que, a la vista del sistema puesto en práctica por Bayer, no existe prueba documental directa alguna de la celebración de un acuerdo entre las partes en relación con la limitación o la reducción de las exportaciones. El TPICE opina que la Comisión efectuó una apreciación errónea de los hechos del presente asunto y cometió un error en su valoración jurídica, al considerar probada la existencia de una concordancia de voluntades entre Bayer y los mayoristas cuando dicha concordancia no existía.

Según el TPICE hay dos elementos fundamentales a destacar en el sistema puesto en práctica por Bayer: uno el no control del territorio donde finalmente el mayorista coloca las cantidades que le han sido suministradas, y por lo tanto Bayer no puede sancionar a quienes exportaban Adalat. El segundo, es que se trata de un sistema unilateralmente diseñado y aplicado por Bayer.

Respecto del primer elemento, el TPICE considera que la Comisión no ha probado que Bayer hubiera establecido una política de control del destino último de los productos suministrados con arreglo a la nueva política y de suministros condicionados a dicho destino, y que por lo tanto no tiene fundamento argumentar que los mayoristas tenían especial interés en respetar formalmente la prohibición de exportación para garantizarse un abastecimiento suficiente de Adalat. Tampoco queda demostrada la existencia de sanciones contra los mayoristas que hubieran decidido exportar Adalat.

Respecto del segundo, el TPICE concluye que de las investigaciones de la Comisión no se deducen elementos en los que pueda fundarse una tesis de aquiescencia tácita, entre otros motivos porque los mayoristas no adaptaron sus pedidos a la nueva situación sino que siguieron pidiendo cantidades superiores a sus necesidades tradicionales, e incluso algunos mayoristas establecieron sistemas alternativos de compra, mediante acuerdos con otros mayoristas menores, para seguir practicando exportaciones paralelas de Adalat eludiendo la nueva política de Bayer de restricción de suministros a los niveles de los pedidos tradicionales.

Para finalizar nuestro análisis, nos gustaría destacar las siguientes conclusiones realizadas por el TPICE que nos parecen de sumo interés:

1º Un fabricante puede adoptar la política de suministros que estime necesaria, siempre y cuando lo haga sin abusar de una posición dominante, y actúe de forma unilateral, sin existir concordancia de voluntades con sus mayoristas, aún cuando, por la propia naturaleza de su objetivo, la aplicación de dicha política pueda dar lugar a restricciones de competencia entre Estados miembros. Una conducta de este tipo, aún cuando se diseñe y se ponga en práctica con el objetivo de obstaculizar el comercio paralelo, sería, según el TPICE, inatacable desde el punto de vista del derecho de la competencia.

2º El derecho de la competencia no puede ser utilizado para lograr objetivos distintos de los que persigue. No se puede tratar de conseguir un resultado como el de la armonización de los precios en el mercado de los medicamentos en los distintos Estados miembros aplicando las normas de defensa de la competencia, máxime cuando el mismo Tratado comunitario ofrece a las instituciones vías específicas para intentar lograr esta armonización cuando se acredita que las fuertes disparidades de precios de los medicamentos en los Estados miembros tienen su origen en las diferencias existentes entre los mecanismos estatales de fijación de los precios y los procedimientos de reembolso.