El 31 de Marzo de 2015 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, también referida como el “Nuevo Código Penal”), disposición normativa que ha entrado en vigor el pasado 1 de Julio de 2015.

En el presente artículo se realiza un resumen de lo que supone esta Ley en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y de las consecuencias que tendrán para las Personas Jurídicas los delitos cometidos en el seno de las mismas por sus Consejeros, Apoderados, Directivos, Compliance Officers y por el resto de empleados de las mismas.

I. Responsabilidad penal de la persona jurídica:
En los supuestos previstos en el Código Penal, las personas jurídicas (es decir, las compañías –laboratorios farmacéuticos o empresas de productos sanitarios objeto de este artículo de opinión-) serán penalmente responsables de los delitos cometidos por  las personas de sus organizaciones que se especifican a continuación siempre que se cumplan además las demás condiciones que se mencionan asimismo en líneas siguientes:

A) De los delitos cometidos por los REPRESENTANTES LEGALES de las personas jurídicas, o por aquellos empleados que actuando INDIVIDUALMENTE o como INTEGRANTES DE UN ÓRGANO DE LA PERSONA JURÍDICA, están AUTORIZADOS PARA TOMAR DECISIONES EN NOMBRE DE LA PERSONA JURÍDICA u ostentan FACULTADES DE ORGANIZACIÓN Y CONTROL dentro de la misma.

En mi opinión, debemos considerar aquí incluidos por consiguiente:

a.1) Tanto los miembros de un Consejo de Administración, como los apoderados, es decir, las personas con poderes de representación de la compañía (ya sea apoderados con poderes generales, como apoderados con poderes especiales).

a.2) Como personas sin poderes de representación de la compañía pero que:

a.2.1) Están dotados de poderes de “facto” para poder tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, ya sea:

• Individualmente (por el cargo que desempeñan en la organización –pensemos en Directivos que no forman parte de un Comité de Dirección).
• O como miembros de un órgano de la persona jurídica (pensemos por ejemplo en los miembros de un Comité de Dirección).

a.2.2) u ostentan facultades de organización y control dentro de la organización. Por ejemplo, pensemos en la figura del Compliance Officer y los miembros de un Comité de Compliance.

Las condiciones adicionales que habrán de cumplirse para que pueda inferirse responsabilidad penal de la persona jurídica serán las siguientes:

1. Que los delitos hayan sido cometidos en nombre o por cuenta de las personas jurídicas.
2. Y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

B) De los delitos cometidos  por el RESTO DE EMPLEADOS de las organizaciones que estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado a) anterior, han podido realizar los hechos por haberse INCUMPLIDO GRAVEMENTE por las personas mencionadas en el apartado a) anterior, los DEBERES DE SUPERVISIÓN, VIGILANCIA y CONTROL de la actividad de las personas sometidas a la autoridad de éstos, atendidas las circunstancias concretas del caso.

En mi opinión, se está refiriendo aquí el legislador al resto de empleados de una compañía que no son ni Apoderados, ni miembros de un Consejo de Administración, ni Directivos, ni miembros de un Comité de Dirección, ni miembros de un Comité de Compliance, etc., por hechos que cometan habiéndose incumplido de forma “grave” por estos últimos sus deberes de “Supervisión, vigilancia y control”.

Las condiciones adicionales que habrán de cumplirse para que pueda inferirse responsabilidad penal de la persona jurídica serán las siguientes:

1. Que los delitos hayan sido cometidos por cuenta de las personas jurídicas.
2. Y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

II. EXENCION DE RESPONSABILIDAD PENAL
A) Si el delito fuere cometido por Apoderados, Directivos, miembros del Comité de Dirección, o miembros del Consejo de Administración, la persona jurídica quedará EXENTA de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1. IMPLANTACION DE MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTION (O MODELO DE PREVENCIÓN) “ANTES” DE LA COMISIÓN DEL DELITO: el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, “ANTES” de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las MEDIDAS DE VIGILANCIA Y CONTROL idóneas para PREVENIR delitos de la misma naturaleza o para REDUCIR DE FORMA SIGNIFICATIVA el riesgo de su comisión.
2. ENCOMENDACIÓN de la función de supervisar el funcionamiento del “modelo de prevención” a un ÓRGANO de la persona jurídica con PODERES AUTÓNOMOS DE INICIATIVA Y DE CONTROL o que tenga esta función atribuida legalmente:  en mi opinión, la Ley se quiere referir aquí tanto a un “COMPLIANCE OFFICER”, como a un “COMITÉ DE COMPLIANCE”, como posiblemente incluso a un “Auditor externo” o figura similar que tenga atribuida legalmente dicha función.
3. Los autores individuales han cometido el delito ELUDIENDO FRAUDULENTAMENTE los modelos de organización y de prevención (ej. incumpliendo las políticas internas de la compañía, eludiendo de forma intencionada o negligente los controles internos de la organización, etc.).
4. Y NO se ha producido una OMISIÓN o un EJERCICIO INSUFICIENTE de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del Compliance Officer o Comité de Compliance.

B) Si por el contrario el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado I (resto de Empleados de la organización), la persona jurídica quedará EXENTA de responsabilidad si, ANTES de la comisión del delito, ha realizado únicamente la siguiente tarea: ha adoptado y ejecutado eficazmente un MODELO DE PREVENCIÓN (modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión). Llamando la atención en mi opinión que por el contrario no se exija aquí ningún otro requisito adicional.

III. LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN (o también llamado “MODELO DE PREVENCIÓN”)
Los modelos de organización y gestión referidos anteriormente deberán cumplir los siguientes requisitos:

1º. Identificarán las ACTIVIDADES en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos (ej. ACTIVIDAD: Concursos públicos de medicamentos / productos sanitarios; DELITO: Delito de Soborno). Realización por consiguiente del correspondiente MAPA DE RIESGOS y PLAN DE PREVENCIÓN DE DELITOS a partir de esa relación de “Actividades”.

2º. Establecerán los PROTOCOLOS o PROCEDIMIENTOS (también conocidos en la industria farmacéutica o de productos sanitarios, como “PNTs” o “Procedimientos normalizados de trabajo”) que concreten el proceso de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3º. Dispondrán de MODELOS DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS FINANCIEROS adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4º. Impondrán la OBLIGACIÓN DE INFORMAR de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5º. Establecerán un SISTEMA DISCIPLINARIO que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6º. Preverán la realización de una VERIFICACIÓN PERIÓDICA del modelo.

IV. ENTRADA EN VIGOR
La última modificación del Código Penal (también referido cono “Nuevo Código Penal”) entra en vigor el 1 de Julio de 2015.

V. CONCLUSIONES
De la última modificación del Código Penal, que entra en vigor el 1 de Julio de 2015,  pueden extraerse por consiguiente las siguientes conclusiones:

1. El nuevo Código Penal NO PERDONA a las empresas, otorgando por consiguiente RESPONSABILIDAD PENAL a la PERSONA JURÍDICA, tanto en los casos de delitos cometidos por sus Apoderados, Administradores, Directivos, Compliance Officer y miembros de un Comité de Compliance, como en los casos de delitos cometidos por el resto de empleados sometidos a la autoridad de aquéllos y que hayan podido realizar por haberse INCUMPLIDO GRAVEMENTE por los Apoderados, Administradores, Directivos, Compliance Officer y miembros de un Comité de Compliance, sus correspondientes DEBERES DE SUPERVISIÓN, VIGILANCIA y CONTROL sobre la actividad de las personas sometidas a la autoridad de éstos, atendidas las circunstancias concretas del caso.
2. El nuevo Código Penal viene a reafirmar la importancia de tener implantadas en las empresas PROGRAMAS DE COMPLIANCE y MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS. Prueba de ello es que el nuevo Código Penal viene a otorgar el beneficio de la EXIMENTE de responsabilidad penal a aquellas organizaciones que hayan implantado dichos Programas de Compliance y Modelos de Prevención Penal “ANTES” de la comisión del delito y se hayan cumplido a su vez aquellas otras circunstancias referidas en páginas anteriores de este artículo. En definitiva, aunque el Código Penal conforme a su tenor literal no obliga a tener dichos modelos implantados, no tener dichos MODELOS DE PREVENCIÓN generará un gran inconveniente para las organizaciones, al impedirlas beneficiarse de la exención de  responsabilidad penal en el caso de que tenga lugar la comisión de algún delito en el seno de las mismas.
3. El nuevo Código Penal no solo incita a implantar estos Programas de Compliance y Modelos de prevención, sino que además concreta ya los “ELEMENTOS” que han de contener dichos Modelos de Prevención (ver los elementos que se especifican en páginas anteriores).
4. Queda fuera de toda duda la utilidad práctica que va a suponer para las empresas estar dotadas de dichos modelos y desde luego el deseo del legislador de reforzar la importancia de dichos modelos y de toda una ORGANIZACIÓN DE COMPLIANCE (ya sea a través de un Compliance Officer o un Comité de Compliance, dotados de autonomía y de la facultad de control dentro de la organización). En definitiva, como también ha ocurrido previamente en otros países, se implanta así de lleno en España el “Compliance” en las organizaciones. Sobre la importancia que está adquiriendo el Compliance en España y que seguirá teniendo en el futuro, debe recordarse también aquí que la Directiva 2014/24//UE en materia de contratación pública, obliga a “excluir” de los procesos de contratación a aquellos operadores que hayan incurrido en ciertos delitos, excepto cuando dichos operadores demuestren haber adoptado en sus organizaciones medidas organizativas, técnicas y de personal, apropiadas para evitar futuras infracciones penales (es decir, un Programa de Compliance y un Modelo de Prevención). Se ha querido en definitiva que las empresas asuman un papel más activo aún en la lucha contra la corrupción y contra los delitos que podrían cometerse en el seno de sus organizaciones y en torno a sus actividades mercantiles.
5. La ausencia de los referidos modelos en las organizaciones podrá percibirse incluso como una negligencia de los Administradores de la entidad, quienes según la normativa española no debe olvidarse que tienen “responsabilidad personal”.
6. El mismo régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica y por tanto lo establecido a lo largo de todas estas líneas es probablemente aplicable no sólo a “sociedades mercantiles” (tanto multinacionales o empresas de gran dimensión, como PYMES), sino también a otro tipo de personas jurídicas como son las “Asociaciones” (Sociedades Médicas, etc.), “Fundaciones”, entre otras.
7. Finalmente, a modo de reflexión final, debe insistirse aquí que resulta en todo caso  recomendable que los referidos “modelos de prevención” deban aplicarse de forma ¨”efectiva”, y no tratarse por consiguiente de meros modelos existentes a nivel puramente formal, puesto que en caso contrario resulta realmente difícil pensar que llegado el caso un Juez vaya a otorgar a dicha empresa el beneficio de la “eximente” de responsabilidad. Serán por tanto las propias empresas las que tendrán que demostrar, llegado el caso, al Juez que su modelo de prevención se conoce internamente por todos los miembros de su organización y se cumple de forma efectiva en la misma. Por todo ello se recomienda:

a) Que las entidades que aún NO cuentan con una Organización y un Programa de Compliance (incluido un Modelo de Prevención de delitos) implantados en sus organizaciones, establezcan a la mayor brevedad posible en las mismas un Programa de Compliance y un Modelo de Prevención de Delitos, y lo hagan valiéndose para ello del asesoramiento y soporte de asesores jurídicos externos con experiencia demostrable en Compliance aplicado a la industria farmacéutica o a la comercialización de  productos sanitarios. Dichos asesores jurídicos externos podrán ayudar a dichas empresas a implantar modelos que de verdad puedan ser “efectivos”, para lo cual será necesario realizar previamente una Due Diligence Legal y de Compliance que permita identificar correctamente todos los riesgos a los que está expuesto ese laboratorio farmacéutico o empresa de productos sanitarios, a tenor muy especialmente, entre otros factores, de los  productos que fabrique y/o comercialice.

b) Y que aquellas entidades que SÍ cuenten ya con una Organización y Programa de Compliance y/o con un Modelo de Prevención de delitos implantado, revisen con asesores jurídicos externos con una dilatada experiencia en Compliance aplicado a la industria farmacéutica o de productos sanitarios, no sólo la “eficacia” de los mismos en dichas organizaciones, sino también su adecuación a los nuevos requisitos establecidos por la nueva reforma del Código Penal para poder asegurarse de que sus organizaciones vayan a poder beneficiarse del régimen de “exención” de responsabilidad penal en el caso de cometerse un ilícito penal en el seno de las mismas.

* Ana Martin Boado es Presidenta del Instituto Español de Ética y Compliance y Abogada especialista en Compliance y en Derecho de la Industria Farmacéutica y de Productos Sanitarios.